JULIÁN ALCAYAGA

La mayor parte de los chilenos saben que lo que se conoce como royalty no es en realidad un royalty o regalía minera, sino que un simple impuesto específico a la minería, sin embargo, con la discusión de los últimos días, ha quedado en evidencia que la mayor parte de los parlamentarios que votaron esta ley, desconocen que este "royalty" goza de invariabilidad durante 15 años, y -sobretodo- desconocen que esta ley contiene una nueva e increíble invariabilidad, que se produjo de la siguiente manera. 

Cuando este proyecto de ley (actual ley 20.026) se envió al Congreso, contenía una disposición que otorgaba a las empresas mineras una invariabilidad por 15 años sobre este impuesto específico, pero el proyecto original no contenía ninguna disposición que garantizara que en el futuro no se legislara para aplicar una verdadera regalía minera, porque si el proyecto hubiese contemplado una disposición con este alcance, ni siquiera se hubiera aprobado la idea de legislar en el Congreso.

Sin embargo, en el último trámite legislativo en el Senado, se introdujo en el proyecto de ley una nueva invariabilidad: Por 15 años se les garantiza a las transnacionales mineras que no se les podrá aplicar una verdadera regalía minera. Y por esta razón, el actual gobierno no puede aumentar el impuesto específico a la minería, ni tampoco les puede aplicar una verdadera regalía minera, por más mínima que sea.

Como esta última disposición no estaba en el proyecto de ley original, es necesario conocer como es que ella se originó.

Cuando este proyecto de ley pasó al Senado, los senadores democratacristianos liderados por Adolfo Zaldívar, se negaron a apoyar el proyecto si no se excluía del impuesto específico a la mediana minería nacional. Recién a comienzos de mayo de 2005, el gobierno aceptó la petición de la Democracia Cristiana de excluir de este impuesto a la mediana minería nacional, pero, este acuerdo con la DC no contemplada otras modificaciones.

Sin embargo, cuando el Ejecutivo ingresó las modificaciones al Senado, efectivamente se eximía de este impuesto a una gran parte de los medianos mineros chilenos, pero aprovechándose de esta modificación, el gobierno también agregó la invariabilidad de la regalía o renta minera de una manera muy sibilina.

Esto ocurrió de la siguiente manera.

Como faltaban pocos días para el 21 de mayo, y con el pretexto que era necesario que el Presidente Lagos incluyera este "gran" proyecto en su cuenta del 21 de mayo de 2005, se le dió extrema urgencia al proyecto para aprobar estas modificaciones en ambas Cámaras, lo que significaba que solo se procedería a votar las modificaciones sin ningún tipo de discusión. Gracias a esta extrema urgencia y falta de discusión, el gobierno y  el poderoso y bien organizado lobby del cobre se aprovecharon de esta celeridad, para que junto con la exclusión de la mediana minería se incluyera esta nueva invariabilidad tributaria, la que además tenía una presentación muy anodina e imperceptible, y que decía simplemente: "y agréguese al no 2) del artículo 2°: incluidas regalías, cánones o cargas similares". 

Fuera del contexto del artículo 2°, esta inocua frase no permitía dimensionar sus alcances, pero fue una verdadera puñalada por la espalda, que el ex Presidente Lagos y/o su Ministro de Hacienda Nicolás Eyzaguirre le dieron a la minería chilena, ya que con esta pequeña frase se agregaba al artículo 11 ter del DL 600 la invariabilidad sobre las regalías mineras, sin que el Congreso Nacional tuviera oportunidad de discutirlas. En los hechos, con la Ley 20.026 o royalty 2, los cuatro Presidentes de la República que sucederán a Lagos, no podrán legislar sobre cualquier forma de royalty e incluso no se les podrá aumentar las patentes mineras, porque gracias a esta ley, las empresas firmaban un contrato por 15 años con el Estado, que les garantizaba que ninguna nueva ley les pueda cambiar las condiciones de ese contrato bilateral.

Pero la extrema urgencia con la que el Ejecutivo pudo hacer aprobar estas modificaciones, no exculpa a los senadores y diputados que aprobaron esta modificación y no verificaran lo que aprobaban en el último minuto. No es aceptable que a los parlamentarios se les pueda engañar como niños chicos, e hipotequen nuestro cobre y nuestra soberanía legislativa, en favor exclusivo de empresas mineras extranjeras.

Ello tampoco puede exculpar a los medios de comunicación, que mintieron por omisión porque nada informaron al respecto. Peor aún, los medios presentaron el royalty 2 como un gran triunfo de Chile, siendo que con esta ley en vez de aumentar la recaudación tributaria de la minería, ella disminuye considerablemente.

Y lo peor de todo, es que ahora, para la reconstrucción de nuestro país, no se puede aumentar el royalty, pero, hay un pero muy importante, SE LES PUEDE AUMENTAR EL IMPUESTO A LA RENTA, porque estas empresas renunciaron a dicha invariabilidad, del 11 bis del DL 600, al aceptar la nueva invariabilidad del 11 ter del DL 600, que introdujo la Ley 20.026. En consecuencia, se equivoca rotundamente la senadora Evelyn Matthei  cuando afirma: "no veo una rendija para subir los impuestos a las mineras", ya que, no existe ningún impedimento legal o contractual para aumentar tanto el impuesto de primera categoría como el impuesto adicional a la renta. Pero esto lo analizaremos en nuestro próximo comentario sobre este tema.

LA INVARIABILIDAD DEL ROYALTY. PARTE II

En el comentario anterior describimos la forma engañosa como se aprobó la invariabilidad de la regalía minera por 15 años con la Ley 20.026, pero nos quedaba por explicar otros dos aspectos de esta ley: 1) El engaño respecto del aumento de la recaudación tributaria en la minería, y 2) el engaño mediático que se ha generado respecto de una pretendida universalidad de la invariabilidad tributaria a las mineras extranjeras.

1) Si bien la Ley 20.026 de royalty 2 se hizo para aumentar el aporte de las mineras privadas al Fisco, por increíble que parezca, es todo lo contrario lo que se produjo, por las siguientes razones. Antes de esta ley, las mineras extranjeras, salvo Escondida y Mantos Blancos, estaban acogidas a la invariabilidad tributaria del art. 11 bis del DL 600, que contemplaba un impuesto adicional a la renta de 42 %, y como existía invariabilidad no se les podía aplicar el nuevo impuesto específico a la minería. Para que este nuevo impuesto se les pudiera aplicar, las mineras tenían que renunciar voluntariamente a la invariabilidad tributaria. ¿Es factible que estas empresas renuncien a dicha invariabilidad para que les apliquen un nuevo impuesto?. Es evidente que ello es impensable, sin embargo, las empresas mineras renunciaron a esa invariabilidad para que se les pudiera aplicar el nuevo impuesto específico a la minería de la Ley 20.026. Es indudable que si las mineras renunciaron a la invariabilidad del 11 bis del DL 600, es porque el royalty 2 las beneficiaba.

Estos beneficios se presentan de la siguiente manera. Como ya lo señalamos, antes de la Ley 20.026, el impuesto adicional a la renta de las empresas mineras con inversión extranjera que establecía el artículo 11 bis del DL 600 era de 42 %. Al renunciar al 11 bis del DL 600, se aplica el impuesto adicional general de la Ley de la Renta que es de 35% solamente. Es decir bajaban su tributación en 7 %, a cambio de ello, se les aplicaba el nuevo impuesto específico a la minería o royalty 2, que solo sería de 4 % para las empresas que renunciaran a la invariabilidad del 11 bis, con lo cual la tributación total llegaría solamente a 39 %, en vez de los 42 % de antes de la Ley 20.026. Pero ese no es el único beneficio, porque durante los años 2006 y 2007, el impuesto específico tenía  además un crédito de 50 % deducible del impuesto a la renta de primera categoría, por lo que la tributación total viene a ser de solo 37 %,  es decir exactamente 5 % menos que antes de la ley y de 3% menos a partir del año 2008. Esto significa que en los 4 años que llevamos de aplicación de esta ley, el Fisco ha tenido una menor recaudación tributaria de parte de estas mineras de alrededor de 2000 millones de dólares, que hubieran podido financiar el equivalente a 6 bonos marzo. Eso es lo que hemos perdido con el famoso royalty 2.

Esto que parece mentira, genera interrogantes que ameritan una explicación: ¿Por qué estas empresas aceptaron anteriormente una invariabilidad tributaria de 42 %, si el impuesto adicional general era de solo 35%?. La primera razón, deriva del hecho que al firmar el contrato de invariabilidad con el Estado, se les garantizaba que durante 20 años esa tasa de 42% no podrá ser aumentada, mientras que el impuesto adicional general de 35% puede ser aumentado por ley las veces que el gobierno lo desee. Otros beneficios de la invariabilidad conciernen, entre otros, la invariabilidad de la depreciación acelerada y el arrastre de pérdidas tributarias, tema este último muy importante para estas mineras, puesto que la casi totalidad de ellas declararon pérdidas por cerca de 15 años. Pero todos estos beneficios también tienen una contrapartida, un impuesto adicional especial de 42% que es superior al general que es de 35% solamente. Pero son precisamente esas pérdidas que explican la segunda razón por la que las mineras extranjeras aceptaron la tasa de 42%, puesto que al tener pérdidas, es decir cero utilidades o renta, en ese caso poco importa que el impuesto adicional a la renta sea de 35 o 42%, puesto que 35 o 42% multiplicado por cero, es igual a cero, es decir no hay pago de impuesto a la renta aunque la tasa del impuesto sea de 100%. En un informe del SII al Senado el año 2003, se señaló que hasta ese año incluido, 9 de las 10 mayores mineras privadas no habían pagado un solo peso de impuesto a la renta. Pero es necesario reconocer que esta situación ha cambiado a partir del año 2005, cuando gracias al elevado precio del cobre estas empresas ya no pueden declarar pérdidas, y aunque declaran muy pocas utilidades, por lo menos ya no declaran pérdidas.

Entonces, ahora que con el alto precio del cobre estas empresas están casi obligadas a declarar utilidades, el impuesto que se les aplica es de 35%, más un "royalty" de 4%, es decir 39% en lugar del 42% que tendrían que pagar sino se hubiera aprobado el famoso royalty, que en los hechos no es más que un tongo, un fiasco, ya que en vez de aumentar la recaudación tributaria de la minería, la disminuyó en forma importante. Y el mayor engaño ha sido presentar este royalty como un gran logro del Presidente Lagos y un gran triunfo de los chilenos.

2) El segundo aspecto engañoso que nos falta analizar, es el de la pretendida universalidad de la invariabilidad tributaria que la Ley 20.026 introdujo en el art. 11 ter del DL 600, universalidad que no es tal, puesto que existen varios tributos que no son alcanzados por dicha invariabilidad. El primero de ellos es precisamente el impuesto adicional a la renta que es de 35%, pero que era de 40% hasta 1987, y nada impide que vuelva a ser de 40%. Pero como este es un impuesto general, si se aumenta a 40% se le aumentaría a todos los extranjeros que tienen inversiones en Chile, ya sean mineras, AFP, bancos, comunicaciones, seguros, etc. En esta época de reconstrucción, no existe ninguna razón para que los empresarios extranjeros se nieguen a pagar 40% de impuesto a la renta, puesto que esa es la tasa marginal que deben pagar todos los empresarios chilenos. Es una discriminación arbitraria que los empresarios extranjeros paguen menos impuestos que los chilenos, y en consecuencia que se les aumente a 40% no solo es éticamente justo sino constitucionalmente justificado, por la igualdad ante la ley.

Pero a las mineras se les puede aplicar también otro impuesto, el de la Ley Reservada de las Fuerzas Armadas, que hoy afecta solamente a Codelco con el 10% de sus ventas. Su aplicación a las mineras extranjeras está permitido por el Nº 20 del art. 19 de la Constitución. Este mismo artículo y inciso autoriza, pongan atención los nortinos, que las mineras paguen un tributo con clara identificación regional y en beneficio exclusivo de esas mismas regiones. Quien podría negar que la minería tiene una clara identificación regional en el norte chileno, así como la ENAP (petróleo) paga un tributo (Ley 19.275) en beneficio exclusivo de la Región de Magallanes. Las mineras no pueden oponerse a ninguno de estos dos tributos, porque ellos nunca han sido parte de alguna invariabilidad tributaria.

En resumen, creo que ha quedado lo suficientemente claro que hoy las mineras pagan menos tributos que los que pagaban antes de la Ley de Royalty de 2005, y en consecuencia, si el gobierno del Presidente Piñera decide volver a aumentar el impuesto adicional a la renta a 40%, no podrían argumentar que se les han cambiado las reglas del juego porque esa era la tasa hasta 1987, y la mineras tampoco pueden oponerles la invariabilidad tributaria, porque ella está acotada única y exclusivamente al impuesto específico y a la regalía y patente minera.